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案情回放
老王是某国有企业老职工，1998年4月起，单位安排他干重体力活，因体力不支加上身体经常不适，老王向单位递交了病假单。老王要求拿病假工资，单位却建议老王不用交病假单，回家待岗，单位会每月在他的银行账户中打入269元的生活费，并为老王缴社会保险费。尽管明知病假工资远高于待岗生活费，但无奈的老王还是接受了单位的“建议”。
待岗以后，老王做起了小本生意，日子过得不错，并没有月月去银行关注生活费发放情况，他不知道：从2002年9月起，单位就单方面停发生活费，也不再为他缴纳社会保险费了。2004年8月23日，老王突然收到了单位寄来的退工单，上书：“于2003年12月23日解除劳动合同。”老王百思不得其解，立刻找了单位，要求恢复劳动关系。双方始终无法达成共识。于是，老王提起仲裁申请，官司一直打到法院。
辩论中，单位表示从未与老王签订过“待岗协议”，老王待岗的事实不成立。老王不来上班、连续旷工，单位于2003年12月23日辞退了他。当时单位不知道老王的住址，经多方查询未果，只能在2003年12月27日的新民晚报上公告了辞退决定。即便打官司，老王的诉讼时效应从公告生效之日起算，现在显然已经过了时效。再者，根据《上海市劳动合同条例》第37条第二款规定：“劳动合同当事人实际已不履行劳动合同满三个月的，劳动合同可以终止。”事实上，自2004年1月至今，双方的劳动关系已实际不履行超过3个月，劳动关系依法可以终止。因此不同意恢复劳动关系。
老王认为：第一，单位既然发放生活费，就说明自己是待岗，而不是旷工。第二，待岗是单位提出来的，又是单位突然停发生活费的，造成“劳动合同实际不履行超过3个月”的过错在单位一方，因此终止劳动关系是没有法律依据的。第三，单位既然可以在2004年寄退工单给我，说明单位知道我的地址，在能够邮寄送达的情况下，采用公告送达的，公告无效。因此自己的诉讼时效不应从公告生效之日起算，而应从收到退工单之日起算。
双方各执一词，孰是孰非？老王的情况是否属于待岗？单位停发老王生活费后，是否符合《上海市劳动合同条例》第37条的规定，单位可以解除劳动关系？单位的公告是否有效？本案时效应该从何时起算？
众说纷纭
杨先生：单位有告知老王的义务，首先程序必须合法，程序不当即使内容合法也是无效的。而且单位实际上知道老王的地址，否则怎么就寄来了退工单？因此，单位解除劳动关系的决定是无效的。
张女士：单位既然给老王发了3年津贴，如果老王是旷工的话，半个月就开除了，单位为什么不开除老王呢？说明单位也承认老王是待岗。
王小姐：老王是在单位要求下才待岗的，到时候单位又说老王旷工将他辞退，完全是单位一手操控的，我感觉这样对劳动者很不公平。
本案结果
法庭审理后认为：老王实际不履行劳动合同的时间已超过3个月，符合《上海市劳动合同条例》第三十七条规定的情况，单位据此解除与老王的劳动关系并无不当。
判决驳回了老王的诉求。
律师舌战
上海市震旦律师事务所律师王涌（支持老王方观点）
待岗已成事实 单位不能解约
首先，我认为老王是待岗而不是旷工。所谓旷工，劳动者在主观上应当是故意的，在未经单位同意的情况下，无正当理由不上班。其中，无正当理由是很关键的。而老王不去上班是有理由的，因他的健康状况不能适应工作需要。并且也是单位提出老王可以不上班，还给予了他生活费。单位与老王的这种约定不违反法律、法规的规定，不损害国家利益，也不损害第三人的利益，显然是合法有效的。至于双方没有签订书面的待岗协议，我认为不影响双方权利义务的履行。待岗可以认为是双方对劳动合同履行方式的变更。根据劳动法的有关规定，劳动合同双方即使没有签订劳动合同，事实劳动关系也受到法律的保护。本案中，单位已实际履行了3年多，已充分说明待岗协议的真实、有效。 |
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