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编者按
企业劳动关系管理是一把双刃剑：管理得法，可有效降低管理成本，提高员工的积极性和对公司的忠诚度；管理不当，不但工作效率低下，而且还会对公司的品牌、企业文化造成侵害。本刊就此不定期举办小型的“法援沙龙”，邀请著名劳动法专家、知名公司的人力资源经理，就当前劳动关系管理中的热点、难点问题展开对话，希望对广大企业的HR们有所启发。
本刊
劳动合同是HR们涉及最多的合同文本，劳动合同管理也是人力资源管理工作的一项重要内容。由劳动合同引起的法律问题一直是人力资源管理工作的难点，很多劳动争议都是由劳动合同引发的。那么劳动合同应当如何订立？订立中应注意什么问题？本期我们特邀江三角律师事务所主任、著名劳动法专家陆敬波律师，资深人力资源经理人许予川先生，复旦大学管理学院邵奇明先生，上海嘉金高速公路发展有限公司刘爽女士做客“法援沙龙”，就劳动合同订立的三个案例展开讨论。感谢各位嘉宾的到来！
案例一公司正在筹建中，和谁签劳动合同？
W原为一家国有企业的生产经理，有丰富的产品生产管理经验。2003年初经朋友介绍认识D，D正在筹备开办同类工厂，要求W先与他一起进行筹备工作，按生产规模的需要布置厂房和车间。双方书面约定工厂成立后立即签订书面劳动合同，W的报酬为年薪20万元，其中每月工资发放1万元，其余扣除社会保险费和税收后都作为年终奖金一并发放。W遂辞去原单位职务与D一起筹备工厂。2003年10月D感觉该产品前景不好，同类竞争比较激烈，想改做其他产品。W对其他产品不了解，不愿改换。双方发生争议。W要求D支付工资，D说：工厂还没开业，说好是工厂成立后签订劳动合同、发工资，现在要钱我没有。W遂向劳动争议仲裁委员会申诉，要求D或其工厂支付4月到9月半年的工资10万元。
许予川：首先，我觉得不能认为W和D签订的是劳动合同，因为缺乏主体要件——D并非为合格的主体，在缺乏合格主体的情况之下，劳动合同无法签订，两人之间最多形成雇佣关系；其次，倘若后来D的公司成立，劳动合同的签订日期也只能从公司注册登记之日起算，对于公司成立前双方关系的认定，不能理所应当地等同于公司成立之后的，因而W提出给付工钱请求，很难得到支持，况且W与D之间没有形成任何书面东西，很难举证。综上，我认为此劳动合同并不成立。
邵奇明：本案讲述的情况有着特殊的历史背景和特定的产生时期，虽然不是每家公司、每位HR都会遇到的，但在相应的时期，这样的一个案例却很具有代表性，相信法院和仲裁机构均可以接触到很多。
回到案例本身，我很同意许经理的看法，即虽然里面涉及到要签订劳动合同，但事实上主体是欠缺的，W和D之间纯粹是自然人和自然人之间的关系，他们中间出现的问题也是两个平等自然人间所发生的问题。现实生活中有很多类似的情况，大家相约筹备公司，倘若成功，皆大欢喜；一旦失败，问题丛生。
刘爽：首先，我很认同两位经理关于本劳动合同欠缺主体要件的观点，事实上W并非为有从业资质的公司，因而，W与D之间仅仅是普通约定而非劳动合同；其次，既然双方签订的不是劳动合同，W去仲裁机构申诉就没有任何意义，因为双方争议不属于仲裁受理范围；再次，W与D约定“W的报酬为年薪20万元，其中每月工资发放10000元，其余扣除社会保险费和税收后都作为年终奖金一并发放”是在D为非公司实体状况下约定的，所以，当问题真的出现时，不能依照社保的相关理论来解决；最后，既然公司没有成立，双方的约定也非劳动合同，双方之间的经济纠葛就应归为收入问题而非工资支付问题。
陆敬波：第一，有关W与D之间书面约定的定性：根据《劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”和第四条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确权利和义务的协议”规定，D不是劳动法意义上的用人单位，D与W之间的书面约定亦不属于劳动合同，事实上，D与W尚未形成劳动关系而仅为雇佣关系，它们的这种关系不受劳动法调整而由民法来规范。第二，D与W的书面约定中仅仅明确了公司成立后W的薪酬取得办法，而对4月至9月份工资如何支付却只字未提，事后，W要求D以公司成立后工资的支付约定(尚未生效)为依据，来解决公司成立前的工资支付问题难以得到法律的支持。第三，W毕竟为D工作了近半年，从民法的公平、等价原则来看，D仍需支付W4月－9月份的相应报酬，由于本案不属于仲裁受理范围，所以W可直接到法院起诉。本案中，究竟D应向W支付多少工资，由法官自由裁量。一般来说，本案中法官参考的因素有两个：一个是W在原单位的工资水平，一个是W与D书面约定的公司成立后W可享有的年薪20万的工资水平。最后，想给各位企业HR以及公司员工一个建议：如若遇到与本案相类似的问题，务必事先将双方在公司成立前后各个阶段的权利义务约定明确。 |
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