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案情简介：
张某与某生物科技公司签订了为期５年的劳动合同。双方在劳动合同中约定试用期为６个月，试用期工资为转正后工资的80％。公司安排张某负责某转基因项目的研究。一个月的试用期中，张某发现自己的工作理念与公司主要负责人存有严重分歧，后经双方协商将劳动合同期限变更为两年并签订了变更协议。但是双方没有协商变更试用期，张某找到公司负责人询问试用期事宜，公司负责人答复将试用期缩短为两个月，两个月后发放足额工资。
3个月后，由于张某与公司负责人的分歧加大，使得其负责的转基因项目一度搁置，公司因此以张某在试用期不符合录用条件为由解除了劳动合同。张某对此表示疑义，认为试用期已过，要求公司承担单方解除劳动合同的违约责任并提出仲裁申请。
观点争议：
本案中，双方在签订劳动合同时订立了试用期条款，劳动合同期限５年，试用期６个月。后来，双方协商将劳动合同期限变更为两年，而没有涉及试用期，但是双方口头约定将试用期变为两个月。该案需要对认定试用期的效力：（１）当事人口头约定的试用期条款是否有效？（２）如果口头协商变更的试用条款无效，那么如何认定原有书面约定的试用期条款？是全部无效还是部分无效？对此有正反不同的观点：
正方观点：我国法律没有明确规定试用期条款的形式，试用期可以书面或口头形式约定。对超过法律规定的期限约定的试用期条款，有人认为应该认定该条款无效，视为当事人双方没有约定试用期。
反方观点：我国法律虽然没有明确规定试用期条款应该以书面形式订立，但是，《劳动法》第19条规定：“劳动合同应当以书面形式订立”，而试用期条款作为劳动合同的组成部分，势必应该以书面形式订立。对超过法律规定的期限约定的试用期条款，有人认为应该认定为超过部分无效。
笔者观点：
笔者比较赞同第二种观点，理由如下。
一，试用期应当以书面形式订立，口头形式订立无效
首先，《劳动法》第16条第2款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”。第19条规定：“劳动合同应当以书面形式订立……”从立法逻辑看，试用期条款作为劳动合同的一部分，当事人也应该采用书面形式订立。
其次，从法社会学的角度看，口头形式约定试用期，可能会加剧用人单位利用试用期条款侵害劳动者权益的情形。一方面，试用期间，用人单位和劳动者都享有解除劳动合同的权利，而用人单位基于其强势地位，在劳动者行使解除权时，可能会否认试用期约定的存在，而劳动者则要承担相应的举证责任。这不利于劳动者权益的保护。另一方面，口头约定试用期使得试用期具有不确定性，用人单位更有可能借机反复试用，侵害劳动者利益。
因此，本案中，后来口头约定的试用期是无效的。原来劳动合同中约定的试用期条款的效力如何呢？
二，超过法律规定期限约定的试用期应该认定为部分无效
首先，从现有的法律规范看，多数劳动合同的地方性法规采用了部分无效说，并且规定超过期限，用人单位应当按照非试用期的标准向劳动者支付报酬。如《江苏省劳动合同条例》第14条第3款规定：“劳动合同约定的试用期超过规定期限的，超过规定期限的部分无效。当事人可以按照本条第一款协商变更劳动合同期限，一方当事人不愿变更劳动合同期限的，对超过的期限，用人单位应当按照非试用期的标准向劳动者支付劳动报酬和相关待遇。”《北京市劳动合同规定》第17条和《辽宁省劳动合同规定》第11条第3款都采取了类似规定。
其次，从意思自治角度看，应该尽量尊重当事人的约定，减少不适当的干预。尽管《劳动法》基于倾斜保护劳动者的考虑，施加了诸多的公法监督和干预，但是劳动合同具有“合同法”属性，其法律效力的产生是基于当事人的意思自治。因此，我们应该尊重当事人的意思自治，应尽量维护他们遵循平等自愿、协商一致的原则订立的试用期条款的有效性。 |
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