也论刑法司法解释的时间效力

摘要：刑法司法解释包括作为文本的司法解释和作为内容的司法解释。重视其文本性，应当具有自己的生效时间和失效时间，也应当具有溯及力。重视其内容，因为刑法司法解释是对刑法的解释，没有独立的意义，因而，可以回溯适用和延后适用，没有溯及力的问题。但是，如果司法解释的内容实质上超出了刑法的含义，表现为类推，就应当将其等同于刑法对待，贯彻从旧从轻的原则。
　　关键词： 刑法司法解释 时间效力 溯及力 作为文本的司法解释 作为内容的司法解释

　　刑法司法解释的时间效力，包括两个问题，其一，刑法司法解释的生效和失效，其二，刑法司法解释的溯及力。本文对这两个问题进行探讨。

　　一、刑法司法解释的两重性对于生效和失效时间的影响

　　刑法司法解释具有两重性，其一，刑法司法解释，作为解释性的规范性文件，具有自己的文本，在外观形式上具有和法律等规范性文件相同的一面。其二，刑法司法解释，在内容上具有依附性，并不是独立于而是依附于法律的法源，属于派生的法源。重视其中的任何一面，对于其生效和失效时间的看法都是不同的。目前各种观点共同的片面性在于偏重于其中的一面，而忽视了另外的一面。而事实上，我们必须结合这两个特征，这样，刑法司法解释的生效和失效时间就会呈现出复杂的情况，而不是单一的肯定和否定。

　　理论上对于刑法司法解释是否具有独立的时间效力，大体上有两种看法，一种是否定说，从理论基础上说，否定说重视的是内容上的依附性。通常认为，刑法司法解释具有依附性和从属性，其时间效力全面从属于刑法的时间效力。因为刑法司法解释本身不是一种独立的刑法规范，而是对已有刑法规范内涵及外延的阐释，其目的是为了统一理解和执行刑法法律，而不是为了创制新的刑法规范，受到刑法条文的制约。并且，我国的立法解释并没有规定生效时间，从此也可以看出司法解释也不应当具有独立的生效时间。

　　确实，无论是司法解释还是立法解释，在内容上都属于对法律的阐释，应当在解释作出的时候，就应当发挥效力。所以，立法解释和司法解释本来是不需要公布生效时间的，立法解释的文本中没有规定生效时间， 检察院的司法解释也大部分采取了这样的做法。这样来解释，就可以断定大部分的司法解释不需要特别规定生效时间。

　　但是，笔者认为，不需要特别规定生效时间，并不等于说司法解释不应当具有独立的生效时间。用依附性和从属性来否定刑法司法解释具有独立的生效时间，不仅得不到实践的支持，理论上也是错误的。如果重视了其文本的独立性，就必然主张肯定说的观点。不过，理论上，也有从内容上的依附性来支持肯定说的。 从生效时间上说，刑法司法解释，作为一个独立的文本，必须具有独立的生效时间，但刑法司法解释的发布和出台在时间上必须落后于刑法的发布和出台，这是不言自明的。因此，在生效时间上，无论采取肯定说还是否定说，事实上，刑法司法解释的生效时间都不可能从刑法生效之日起实施。

　　由于我国的立法解释和司法解释都集中在特定机关，必须通过一定的媒体发布之后，才能以公开的形式，呈现于外部，由此才能产生对国民的效力。而这也是自身具有效力的前提。从而，立法解释和司法解释都需要规定独立和明确的生效时间，这是必须的。因而，在实务上，我们看到，司法解释很多明确规定了生效的具体日期，在没有规定明确的生效日期的情况下，理论上普遍认为应该以发布日期作为生效时间。2001年“两高”作出的司法解释中规定“司法解释自发布或规定之日起施行”。 在相同的意义上，立法解释也可以作如是观。

　　因此，作为文本的生效时间，从发布之日或者明确规定之日起开始实施。失效时间，从文本上来说，是司法解释被明确废除之日起开始失效。

　　刑法司法解释是否可以适用于其颁布以前发生的案件，是作为内容的刑法司法解释是否可以回溯适用的问题，而不是作为文本的刑法司法解释的生效时间问题。但作为内容的刑法司法解释，其失效和生效一样，即如果说在生效的问题上，司法解释会产生回溯适用的问题，而在失效的问题上，司法解释就会产生是否延后适用的问题。即对于作为文本的司法解释虽然被废除，但其内容是否可以适用。笔者认为在重视内容的司法解释的情况下，司法解释既可以回溯适用，也可以延后适用。

　　二、作为文本的司法解释的生效时间（公布）

　　作为文本的司法解释，由于在内容上来说，只是对刑法的具体阐释，并不产生新的刑法规范，所以，原则上说，公布司法解释的日期，就是生效的日期。现在，司法解释的公布的时间，采取的是公告的形式。通常公告下面都有具体的落款日期，是否此落款日期就是公布的时间呢？以下面的司法解释公告为例：

　　　　　　　　   中华人民共和国最高人民法院公告

   《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》已于2004年3月23日由最高人民法院审判委员会第1312次会议通过。现予公布，自2004年4月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　   二00四年三月二十六日

　　在公告里，很明确的是，公告的落款日期是2004年3月26日，而生效的日期，则明确规定为2004年4月1日。可见，二者是不一致的。另外，从规定和实践看，最高人民法院司法解释公布的媒体是《人民法院报》， 本件司法解释在人民法院报上公布的时间不是2004年3月26日，而是2004年4月1日，这实际上是以实施时间为公布日期的做法。 此种做法是一般的做法，但笔者认为，并不科学。按照一般人的看法，公告的正文中具有“现予公布”的语言，落款的时间就应该为公布的时间，这样才能和正文对应起来，有的司法解释正文里明确规定：“本解释自公布之日起施行。”但是，公告里又明确规定了司法解释的生效时间，就会使人产生误解。比如《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2006〕1号第20条明确规定““本解释自公布之日起施行。”但公告里规定“自2006年1月23日起实施”。有的人就提出了该司法解释究竟是什么时候生效的疑问， 实际上该疑问的基础在于认为2006年1月11日为公布日期，而实际上真正的公布日期是2006年1月23日，因此从实际做法看，是没有错误的。另外，此种做法的一个缺陷在于不利于国民及时了解和知晓司法解释的内容，发挥司法解释教育和引导的功能。因此，对于司法解释的公布时间，如果和实施时间不一致，则应当在通过时间之后，实施时间之前公布，如果公告中有具体的落款日期，则应该以此为公布于媒体上的时间。对于没有明确规定生效日期的司法解释，应当自公布之日起实施。

　　三、作为内容的司法解释的生效时间

　　从文本上说，立法解释和司法解释虽然必须具有独立的生效时间，但从内容上说，解释只是对刑法的阐释，并不创设新的规范，因此，在技术上，原则上不需要单独明确规定生效时间，只要按照公布之日起实施就可以了。但实际的情况是，司法解释在公告里明确规定生效时间，几乎成为绝大多数的做法，而且，在通过司法解释和司法解释生效之间通常有一段时间的间隔，只不过间隔时间有长有短，有的只有几天，有的有数月，比如说最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，1997年11月4日通过，自1998年3月17日起施行。最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2004年8月26日通过，自2005年1月11日施行。这种做法有必要吗？在有必要的情况下，这个间隔时间需要多长呢？是否需要间隔比立法还要长的时间呢？

　　笔者认为，基于其内容上的关系，司法解释一般不需要如此。但是，从内容上说，有的情况下，司法解释必须明确规定生效时间。因为，有的司法解释的内容，必须有配套措施的同步跟进，才能有效实施，还有的司法解释的内容几乎相当于立法，此种情况下，有必要单独规定生效时间。 具体是什么内容，需要结合司法解释的内容具体的分析。试举两例，以作说明。假设的一个例子是关于传销，是否作为犯罪处理在司法实践中还不是很明确，被司法解释明确为犯罪之后，有必要设置较长的时间间隔，以使传销人员从违法状态向合法状态转变，这类似于立法中的过渡条款。另外一个真实的例子是2000年4月28日，最高人民法院通过了《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“违反国家规定，采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该解释比国务院2000年9月25日通过的《中华人民共和国电信条例》时间还早，对于这种解释有必要设置一定的间隔时间，可以弥补一定程度上创立罪名的缺陷。

　　四、作为内容的司法解释的回溯适用和延后适用

　　作为内容的司法解释的回溯适用和延后适用，是指，生效后的司法解释，其内容可以适用于作为文本的司法解释颁布以前的案件，这是司法解释的回溯适用，一定意义上，这属于溯及力的问题。但本文区别两者。其内容也可以适用于作为文本的司法解释失效后的案件。之所以如此，是因为从内容上说，司法解释仅仅是对刑法的解释，而是否颁布司法解释，都是在适用刑法，这种状况不会随司法解释是否存在而有所变化，但是如果该司法解释的内容超出了刑法的范围，就另当别论了。 在作为文本的司法解释失效后，本来其内容也应当随着文本一起失效。但由于内容是对刑法的解释，而这种解释只有因为内容上的被废除，才能视为失效，否则仍然应当适用，只不过此种适用不是文本上的适用。我国的司法解释集中了大量的内容，在某个法律变化的情况下，就会使得司法解释的内容存在相互矛盾的情形：即其中的部分内容应当失效，还有部分内容不应当失效。而从文本上说，只能是整体废除或者整体保留，或者采取新的司法解释替代。在不是整体修改司法解释的情况下，文本和内容就产生了脱节。因此，从内容上说，体现在失效文本中的正确的司法解释应当继续有效。相反的情况是，体现在有效文本中的错误的司法解释也不应当适用。这需要法官具体分析司法解释的内容，作出甄别，而不是盲从。最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的《中华人民共和国刑法》的通知中说：“如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法相抵触的司法解释，不再适用。”从这个通知看，旧的司法解释，只要是不和新法规定冲突的，就继续有效。不过，事实上由于这种甄别的困难，甚至连最高人民法院对1997年之前的司法解释都采取了整体废除的做法。最高人民法院以一种不太权威的形式对1997年之前的司法解释进行了清理，但清理的结果是相当令人惊讶的，1980年到1997年，最高人民法院发布的刑法司法解释被认可继续有效的只有6件， 这是一种懒惰和不负责任的做法。以往的投入了许多智力和人力的工作，就这样一笔勾销了吗？因此，真正务实的态度是遵守《通知》的精神，对应当继续有效的司法解释，作出保留，而不是从文本上一律废除。

　　五、司法解释的溯及力

　　司法解释是否有溯及力，2001年“两高“的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对司法解释的溯及力作出了如下的规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”从这个规定看，对于某个案件的处理，原来有司法解释，现在有新的司法解释，此种情况下，和法律的溯及力一样，依照从旧兼从轻的原则处理。但是，表面上的一样，难以掩盖背后的不同，因为对于刑法而言，在旧法和新法都认为是犯罪的情况下，需要比较哪一个“处刑较轻”，而司法解释一般情况下，不规定刑罚，所以比较的对象是“解释的内容”。但什么样的解释内容是有利的，应该如何判断呢？必然还有一个对司法解释再解读的问题。不过，不管怎么说，实务部门主张司法解释具有溯及力。但是，否定说认为，司法解释是根据法律作出的解释，是执行法律的问题。虽然法律本身可能存在溯及力问题，但不能将司法解释同法律混为一谈。司法解释本身不产生溯及既往的效力问题。肯定说中，有一种观点试图根据司法解释的内容来决定是否有溯及力。比如张军大法官认为，刑法解释的内容如果属于扩张解释，应该看是否对被告人有利，如果是有利的，就可以溯及适用，如果是不利的，就不能溯及适用。如果不属于扩张解释，如果案件正在审理或者是尚未审理，就可以适用。 这种观点，刘宪权教授认为，将司法解释分为扩张解释（是否有利于被告人）和非扩张解释，并分别采取不同的溯及力标准，看似合理，但由于标准的不统一，必然会带来实践中应用上的困难和随意性。更何况什么是扩张解释，什么是非扩张解释，实际上也难加以区别。刘宪权教授认为，上述规定的态度本质上是主张具有溯及力的，而不管该解释对被告人是否有利，这种态度没有贯彻罪刑法定主义的精神。因此，正确的态度是，司法解释原则上不应该溯及适用，除非这种解释是对行为人有利的。但如何判断是否有利呢？由于以前没有相关司法解释，只能与以前的一般做法进行比较。

　　笔者认为，如果很难对扩张解释和非扩张解释提出一个明确的标准，和主张具有溯及力的观点就没有实质的差异。另外，刘宪权教授提出的观点也和张军大法官的观点没有本质的差异，都承认有利原则的适用。仍然属于肯定溯及力的观点。

　　在将司法解释分为作为文本的司法解释和作为内容的司法解释的情况下，只要存在新旧司法解释，就面临着是适用旧司法解释还是新司法解释的问题。因此，从文本上来说存在溯及力的问题。但是，从内容上，无论旧的司法解释还是新的司法解释，都只是对刑法的正确理解问题，作为原生的法源——被解释的刑法规范，并没有发生变化，变化的只是我们的看法，此种情况下，应当适用正确的解释。即原则上来说司法解释具有溯及力，变更司法解释，即使说对被告人不利，也可以适用。因为，司法解释只是发挥补充和说明刑法规范的，即使具有形式上的法的拘束力，其拘束力也是附属于刑法的，而不能独立存在。 不过，根据司法解释，我国对司法解释溯及力的态度也采取了从旧和从轻的态度，此点适用于立法解释。

　　但是，在旧的解释和新的解释之间可能会发生本质的差别，最显著的就是，在旧的解释认为不构成犯罪，而新的解释认为构成犯罪的情况下，对于信任了旧的司法解释的人，从而依赖该解释从事自己的行为，如果惩罚也是不公平的。应该如何保护该行为人的信赖呢？笔者认为，应该适用刑法中的错误理论来处理，在缺少违法性认识的情况下，阻却责任故意的存在。不过，如果司法解释独自充当了定罪的主要根据，就应当另当别论。比如对于1979年刑法中的因类推而定罪的情况就是如此。由于1997年刑法典生效以后，废除了类推，对于以前应当类推的案件如何处理呢？最高人民法院《关于依法不再核准类推案件的通知》中规定：

　　“一、1997年10月1日以后，各级人民法院一律不再适用修订前的刑法第七十九条的规定向我院报送类推案件。

　　二、1997年9月30日以前已经报送但在10月1日前尚未核准的类推案件，应当根据修订后的刑法第三条的规定，分别不同情况作出处理：对于按照修订前的刑法需要类推定罪，修订后的刑法没有规定为犯罪的行为，一律不得定罪判刑；对于按照修订前的刑法需要类推定罪，修订后的刑法也规定为犯罪的行为，如需追究刑事责任的，应适用修订后刑法第十二条的规定处罚。

　　三、1997年10月1日以后，各级人民法院审理发生在1997年9月30日以前，按照修订前的刑法需要类推定罪的案件，应当按照本通知第二条的规定办理。”

　　对这个解释，林维教授指出其中具有矛盾之处：“既然需要按照从旧从轻原则而依照1979年刑法类推定罪，而按照这一规定，基层法院又可以直接适用类推程序而无需报最高人民法院核准，显然没有整体适用1979年刑法”，这违背了整体适用新法或者旧法的原则。 这表面上看是矛盾的，但实际上并不是真正的矛盾。之所以不需要按照类推程序报最高人民法院核准，是因为对所有需要定罪的类推案件，有一个潜在的判断作为前提，那就是新刑法规定的犯罪的处罚轻于过去的需要类推案件的处罚。所以，根据第12条的规定，对类推的案件都可以直接根据新法，而司法解释只依据第3条就不充分。因此，如果这个前提是成立的，该解释就是成立的，这属于以司法解释单独或者说主要作为定罪的情况，这必须进行个案的考察，而且，只能局限于已经被最高人民法院类推定罪的类型，比如说侵占他人财物类推为盗窃罪，比如说与军人家属通*从而构成破坏军人婚姻罪等。 但是，与他人通*而破坏婚姻家庭罪，虽然说早期适用过类推，但是，随着时间的推移，社会风气的变化，此种类推的犯罪，实际上已经被习惯法废除了。所以，本质上说，适用类推的案件几乎可以说不存在，就是存在，比如说侵占他人财物罪而类推为盗窃罪，肯定是新刑法处罚较轻，所以，按照从轻原则，适用新法就是正确的。

　　亦即，此种情况下要将司法解释等同于法律看待，在溯及力的问题上贯彻从旧从轻原则。这适用于1997年刑法之后的司法解释的内容实质上为类推的情况。不过，可以想象，在法治的情况下，很难发生此种赤裸裸的类推。

注释：

1、早期的文献，参见游伟、鲁义珍：《刑法司法解释效力探讨》，《法学研究》1994年第4期。对此问题最新的论述，参见刘艳红：《论刑法司法解释的时间效力》，《中国刑事法杂志》2007年第2期。

2、有的学者就是以立法解释来立论的，参见汪治平、范三雪：《司法解释的时效性》，载《人民法院报》2001年12月29日。

3、比如有学者认为我国的司法解释，虽然不能创造新的法律，但事实上确实发挥者弥补刑事立法欠缺的作用。参见刘宪权：《我国刑事司法解释时间效力的再思考》，《法学》2002年第2期。张军：《试论刑法司法解释的时间效力》，《中国法学》1992年第2期。

4、2001年12月16日《关于刑法司法解释时间效力问题的规定》第1条。

5、最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》第8条明确规定了司法解释公布的媒体。

6、该司法解释在张军主编的《解读最高人民法院司法解释》中，发布时间是2004年3月26日，不知怎么回事。见该书，第809页。对此可以参见2004年4月1日的人民法院报。

7、这是网友在百度知道的提问，见http://zhidao.baidu.com/question/15331309.html。

8、这是从事实上而不是从理念上说的，因为司法解释，从理念上来说，不应当产生新的规范，而只是对刑法的说明和明确，但是，从事实上来说，相当于立法的司法解释是为数不少的，这是无法否认的。因此，肯定说中就有以此为根据来支持司法解释应当具有生效时间的。

9、当然，此种情况的司法解释面临违法而被撤销，宣告无效的问题，但没有被撤销前，仍然属于司法解释的问题。

10、唐德华主编：《解读最高人民法院司法解释》（1980－1997年卷），人民法院出版社2007年。

11、张军：《试论刑法司法解释的时间效力》，《中国法学》1992年第2期。

12、刘宪权：《刑法司法解释时间效力规定评析》，《中国刑法学年会文集2003年度第一卷刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年，第683页。

13、张明楷教授、刘艳红教授都采取此种观点，参见张明楷：《刑法学》第二版，法律出版社2003年，第88页。刘艳红：《论刑法司法解释的时间效力》，《中国刑事法杂志》2007年第2期，第18页。

14、林维：《论从旧兼从轻原则的适用——以晚近司法解释为中心》，《法商研究》2001年第1期。

15、比如王东岩妨害婚姻家庭案（81年刑类推字第1号），《刑法总则论文选辑》（一），西南政法学院刑法教研室，1981年印。马晓东侵占他人财产类推案，《最高人民法院公报》1990年第1期。

作者单位：浙江省委党校法学部