行政诉讼当事人举证权利限制之研究

[摘要]：行政诉讼的特性决定了当事人举证权利限制问题是行政诉讼中一个非常重要的问题，遗憾的是，目前的学理研究多注重对行政诉讼举证责任的研究，对此问题则注意不够，虽然我国的法律和司法解释对此问题作出了一定的规定，但是不够全面合理。本文从行政诉讼当事人在行政程序中的举证义务入手对此问题进行了深入分析，认为，行政诉讼当事人不得在诉讼程序中提出其应在行政程序中提出而未提出的证据，并以此为基础分析了我国现行制度。
　　[关键词]：行政诉讼，行政程序，举证权利限制，举证义务

　　举证权利是行政诉讼当事人的一项最基本的诉讼权利，任何人都不得无故剥夺或限制。但是，由于行政诉讼的特性，当事人（不仅仅是被告）的举证权利将受到很大的限制。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）对被告举证权利的限制问题作出了一定规定，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）对行政诉讼当事人（不局限于被告）的举证权利限制又做了进一步的规定，这在一定程度上解决了司法实践中存在的一些问题，为法院的司法活动提供了有力的指导和依据，但是我们必须清醒地看到，这三部法律文件关于诉讼当事人举证权利限制问题所做的规定存在一定的不足，而且有的地方明显不合乎法理。随着我国审判制度改革的深入，行政诉讼对抗式庭审方式的强化[1]，这一问题也变得更为迫切。本文拟从理论、法律规定等方面，对行政诉讼当事人的举证权利限制问题进行深入分析，以使我们对当事人举证权利限制问题的认识更加科学、合理、规范。另外，本文的研究范围不包括当事人举证时限限制，[2]而仅研究当事人在举证时限内可以提出什么样的证据。

　　一、分析路径

　　本文拟从行政程序入手，从行政诉讼当事人在行政程序中举证义务[3]的视角，并运用分类的方法对这一实践性和理论性都很强的问题进行剖析。之所以采取这种分析路径，主要是因为：

　　（一）行政诉讼的特性决定了行政诉讼当事人的举证权利限制和其在行政程序中的举证义务有着密切的甚至是天然的联系。

　　行政诉讼[4]是一种复审程序，行政审判是法院对被诉具体行政行为的合法性进行复审的程序。在证据规则上的突出体现是，行政审判的事实认定是以行政程序中搜集的证据为基础，对行政主体在获取和处理证据及得出事实结论上是否符合法律要求进行审查。由行政诉讼的复审性质所决定，行政诉讼程序与行政程序、行政诉讼证据和行政证据之间存在着密切的联系，行政诉讼中的许多证据问题是从行政证据问题转化来的，从行政程序和行政证据着手能帮助我们更好地认清行政诉讼证据问题产生的原因和寻求更为合理的解决办法；[5]行政诉讼当事人在行政程序中的举证义务构成了其在行政诉讼中举证权利受到限制的基础。在行政程序中负有举证义务的一方未尽举证义务，在行政诉讼中不得提出其在行政程序中依法应提出而未提出的证据（即使提出也不能作为行政诉讼的定案证据）。行政审判是对已经发生的具体行政行为的审查，当事人不得以其在行政程序中未提出的证据来证明被诉行政行为合法与否。如果我们将被诉具体行政行为视为凝结行政程序的“化石”的话，行政审判就是对这一“化石”的分析和评判，当事人不得在行政诉讼程序中提出其本应在行政程序中提出的证据来改变这个“化石本身”的既定状态。

　　（二）行政诉讼当事人在不同种类的行政行为及相应的行政程序中的举证义务各有不同，相应地，当事人在行政诉讼中的举证权利也会受到不同的限制。

　　行政诉讼当事人举证权利限制之分析

　　（一）行政诉讼当事人在行政程序中举证义务之分析

　　行政诉讼被告恒定为行政主体，原告和第三人根据具体情况既可以是行政相对人也可以是其权益受到行政行为影响的第三人。[6]由于不同行政诉讼当事人在不同的行政程序中的举证义务有很大不同，因此我们需要对其进行分类考察。根据不同的标准，我们可以对行政行为进行不同的分类，[7]笔者认为，将行政行为分为依职权的具体行政行为和依申请的具体行政行为对研究诉讼当事人在行政程序中的举证义务具有更大的价值，因此下文将主要就这两种情况[8]进行具体分析。

　　1、依职权的行政行为中各方举证义务分析

　　在依职权的行政行为中，行政主体应对其作出的具体行政行为负举证义务，这是因为行政主体是对相对人积极地主张权力的成立，行政机关有义务依职权调查事实真相，不受当事人陈述之拘束。[9]换言之，在这种类型的行政行为中，行政相对人并无提出证据进行申辩的义务，行政相对人进行陈述和申辩，仅是在行使申辩的权利而非履行申辩的义务。我国行政处罚法第37条规定行政处罚相对人有如实回答询问的义务，这是否就意味着相对人在行政处罚中也承担一定的举证义务呢？答案应该是否定的。因为在行政程序阶段行政主体仍然对其具体行政行为承担全部的证明责任和举证义务，这从该法第30条的规定可以看出，根据该条规定，行政机关有查明案件事实的义务，此义务并不因相对人的陈述而受丝毫影响。[10]其权益受到行政行为影响的第三人（以下简称为行政程序第三人）的举证行为是一种什么性质的行为呢？答案是，提出相关证据是其权利而非义务，充其量也仅仅是协助行政主体执行公务而已。

　　所以，在依职权的行政行为中，只有行政主体负有举证义务，行政相对人及行政程序第三人并无提出证据之义务，其提出证据仅仅是其权利的行使。

　　2、依申请的行政行为中各方举证义务分析

　　在依申请的行政行为中，[11]有关的申请条件、手续、期限一般都是公开的，是行政相对人（申请人，下同）向行政机关主张自己权利的成立，行政机关在很大程度上是以行政相对方提供的证据材料为基础对其是否符合法定条件进行审查核实，行政主体的决定在很大程度上依赖于行政相对方提供的证据材料。在这种类型的行政行为中，行政相对人有义务提出法律所规定的各项证据材料，否则，将承担不利的法律后果，如我国《行政许可法》第31条规定，申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。尽管行政相对人须承担一定的举证义务，事实上行政主体对其是否尽到了法定的审查义务[12]仍负有举证义务，即其必须将相对人不符合法定条件的事实和法律理由全部告知相对人，我国《行政许可法》第38条第2款即有此类规定。

　　那么，行政程序第三人处于何等地位呢？根据我国《行政许可法》第36条的规定，如果行政许可行为影响到第三人的利益，行政主体应该告知该第三人，第三人享有陈述和申辩的权利，言外之意是，行政程序第三人并不承担举证义务。

　　所以，在依申请的行政行为中，行政相对人负有一定的举证义务，其有义务依据法律的规定提出支持其主张的全部证据；行政程序第三人并不承担举证义务；行政主体对其是否尽到了法定的审查义务负有举证义务。

　　（二）行政诉讼当事人举证权利之限制

　　由于行政诉讼特有的复审性质，在行政程序中负有举证义务的一方，在行政诉讼中只能提供其在行政程序中已经提出的证据以供法院审查，在诉讼目的范围内，[13]不能再提出新的证据，而在行政程序中不具有举证义务的一方，则可以在举证时限内提出其在行政程序中未提出的证据，法律不应该允许在行政程序中负有举证义务的一方在诉讼中补充相关证据，无论对于被告、原告和诉讼第三人[14]皆一体适用。如，行政处罚被处罚人以及行政程序第三人可以在行政诉讼中提出其在行政程序中未提出的证据，行政诉讼被告则不得补充证据证明自己作出的具体行政行为的合法性，因为被处罚人和行政程序第三人在行政程序中不负举证义务，自得提出证据证明自己的主张，而作为被告的行政主体因在行政程序中具有举证义务而不得补充证据。再比如，行政程序中的申请人就不得在行政诉讼中提出其在行政程序中依法应提出而未提出的证据证明被诉具体行政行为的违法性，因为其在行政程序中负有将法律规定的申请材料完整地提交给行政主体的举证义务；行政程序中第三人则可以在行政诉讼中提出新的证据，因为其在行政程序中并不承担举证义务；被诉的行政主体则不得在行政诉讼中提出其在行政程序中依法应提出而未提出的证据，因为其在行政程序中负有提出据以作出被诉具体行政行为全部依据的举证义务。

　　下一个问题是如何确定行政程序的结束时间，对此有争议，有学者认为行政行为的作出时间应以行政程序最终结束的时间为准，应定为法院受理案件之日，自此之后行政机关无权自行纠错，只能通过司法程序纠错，因为在此之前行政机关可以自行修正其作出的具体行政行为，可以调集证据以修正具体行政行为。笔者认为这种观点难谓妥当，其混淆了行政行为本身成立和行政主体自行纠错权力的关系，无论行政复议也好，行政诉讼也罢，都是以被纠正对象的完整存在为前提，在逻辑上怎么能够对一个尚未作出的行为进行纠正呢？如果依上述观点，则行政主体可以在诉讼过程中提出其在行政行为作出之后和被起诉之前这段时间收集的证据来证明被诉具体行政行为的合法性，因为案件受理之前行政程序并未结束，而这明显和我国的现行规定有违。[15]笔者认为，应以被诉具体行政行为有效成立即告知行政相对人之日为行政程序的结束时间。

　　二、我国现行规定之评析

　　（一）被告补充证据的问题

　　《若干解释》第28条第（一）项规定，被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经法院许可可以延期提供；《证据规定》第2条和《若干解释》第28条第（二）项规定，原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。

　　关于《证据规定》第2条和《若干解释》第28条第（二）项的规定，有学者这样评价道：原告、第三人在行政程序中，因各种原因未提出申辩的理由或者相关的证据，却在行政诉讼中提出在行政程序中未提出的申辩理由或者相关的证据，这将使行政机关无以应对，该条的规定，给予被告补充相关证据的机会，以有助于程序公正的实现。[16]笔者认为《若干解释》第28条和《证据规定》第2条赋予被告经人民法院准许补充相关证据的规定，如果仅从庭审对抗的角度，该规定似乎有其存在的合理性，但是，如果我们以行政法和行政诉讼法的基本理论和相关法律规定为基础作综合考量，便会发现其有悖于法理和诉讼公正。结合《证据规定》第59条规定来考察，[17]我们便会发现，《若干解释》第28条第（二）项和《证据规定》第2条主要是针对原告在行政程序中无举证义务的情形作出的规定。根据前面的分析，在这种情况下，原告在行政程序中补充证据是其权利，被告在行政诉讼程序中则不得补充证据。

　　若允许被告补充证据，首先，不符合基本法理，因为行政主体在作出具体行政行为时应有充分的事实和法律理由，行政机关在实施行政行为的过程中，应当在充分全面地了解了证据，弄清了事实真相后，才能依据法律法规的规定，作出具体的行政行为，即必须遵守先取证后裁决的规则。证据的合法性不仅取决于其自身的客观真实性及其与案件的关联性，而且受制于取证程序的合法与否。取证顺序的违法性完全可以决定哪怕是反映客观事实的证据的违法性和无效性。在这种类型的行政诉讼中，原告、第三人在行政诉讼中提出在行政程序中未提出申辩的理由或者相关的证据，行政机关无以应对纯属咎由自取，不应赋予其补充相关证据的权利；其次，行政诉讼法规定被告在行政诉讼中不得自行取证的初衷，并不是也不应该是为了给被告经人民法院准许可以补充证据埋下伏笔，经司法解释设定和人民法院准许即可以改变违反顺序所取证据的违法性，于法于理均不能成立。对被告行政机关补证的合法性给予肯定，无形中形成了一个不利于行政相对人和行政第三人权益保障和行政控权的悖论，而且可能会使行使申辩权的行政相对人比不行使的情况下更糟糕，因为其必须将申辩所依据的事实和法律理由全部说出，否则，适用证据规则第2条将对其极为不利。最后，该规定不利于行政程序中"案卷主义"和行政诉讼中"案卷审查"规则的确立，对于依法行政的进程将产生消极影响。在立法过程中我们不能过分迁就行政执法的现实，更多地应该设定能够促进这种不合理现状改变的规则。

　　《若干解释》第28条第（一）项只是说行政机关因不可抗力无法提供其在行政程序中已经收集到的证据，经人民法院允许可以延期提供，并不是说可以补充收集并提供其在行政程序中未收集的证据，从根本上说，不是被告补充证据的规定，而是被告延期提供证据的规定。

　　（二）“反驳理由”和证据的关系问题

　　《证据规定》第2条同时使用“反驳理由”和“证据”之称谓，不甚妥当，容易在实践中造成不良后果。反驳理由有法律理由和事实理由，事实理由属于证据的范畴，使用有关证据的规定，从《证据规定》的用语（“或”字）可以看出此处之理由应仅指法律理由。适用法律是行政主体的职责，并不因原告或者第三人在法律理由上的反驳而受影响，原告或者第三人在行政程序中有时承担一定的举证义务也仅限于在事实方面依法提供相关证据，在适用法律方面完全是行政主体的责任，原告或者第三人即使提出在其在行政程序中未提出的法律理由也不允许被告提出补充证据。在一定意义上说这是个与证据无关的问题，而只是法律适用问题，故应将“反驳理由”一词删除，以求法律用语之精确。

　　（三）诉讼第三人举证权利限制问题

　　根据《证据规定》第59条规定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。笔者认为这条规定较为合理，遗憾的是，本条未考虑到行政诉讼第三人的举证权利限制问题。诉讼第三人根据具体情况可以是行政程序中的第三人也可以是行政程序中的行政相对人，其可能在行政程序中承担一定的举证义务，尤其是在被诉具体行政行为是依申请的行政行为，诉讼第三人是行政相对人的情况下尤其如此。因此，即使是诉讼第三人也面临着举证权利限制问题。所以，建议将本条修改为：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告或第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”

　　（四）修改建议

　　根据上述分析，建议将行政诉讼证据规则修改为：“原告或者第三人不得在诉讼程序中提出的其在行政程序中依法应提出而未提出的证据、被告不得补充其在行政程序中依法应调取而未调取的证据。违反上述规定所提交之证据不得作为行政诉讼的定案证据。”

 注释：

[1]从《证据规定》可以明显看出这一趋势。

[2]《证据规定》关于举证时限问题已有详细的规定。

[3]鉴于举证责任的含义在我国有很大争议，笔者在本文采用“举证义务”的概念，以免造成不必要的误解。关于举证责任的含义在我国理论界存在很大的争议（虽然这些争议和观点是针对诉讼程序而言的，其同样适用于行政程序），而且《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》也未对其进行明确的界定，关于举证责任在我国大致有三种观点：“行为责任说”、“风险责任说”和“双重含义说”，笔者认为应将举证责任界定为一种行为责任（在这个意义上，等同于本文所用的“举证义务”），即当事人提供证据的责任，因为“风险责任说”所表达的意思完全可以用“证明责任”这一概念来表达，“双重含义说”用同一个概念表达两种完全不同的含义不符合汉语的表达习惯，并且容易造成学术研究的不便和用语混乱。

[4]由于在行政诉讼中一并提起的行政赔偿诉讼是一种较为特殊的行政诉讼，本文暂且不将其列入考察范围。行政赔偿诉讼包括确认被诉具体行政行为是否违法和确定具体的赔偿范围两个问题，由于前一个问题和一般的行政诉讼并无本质不同，所以，本文的分析结论同样适用于第一个问题。

[5]我国《行政诉讼法》32条明确规定被告负举证责任，当前人们对这一规定的通常解释是，如此规定更利于应对行政诉讼制度确立初期行政机关常常不应诉、不出庭的实际情况，且有利于发挥行政主体举证的优势，能够保障实质上的平等。实际上，这些原因都只是表面现象，根本原因是行政诉讼的复审性质。关于行政程序举证责任和诉讼程序举证责任的关系，请参见高家伟著：《行政诉讼证据的理论与实践》，工商出版社1998年1月版，第85页。

[6]对何谓行政相对人存在不同的观点。一种观点认为，凡是和具体行政行为具有法律上利害关系的主体皆为行政相对人，依这种理解，行政相对人不仅包括具体行政行为的接受者，也包括其权利受到具体行政行为侵害或者影响的人，参见罗豪才主编《行政法学》北京大学出版社1996年12月版，第415页，方世荣著：《论行政相对人》，中国政法大学出版社2000年版，第1—16页。另一种观点认为，行政相对人仅指具体行政行为的受领人，而将受到具体行政行为影响的利害关系人称为“其权利受到行政行为影响的第三人”，（1）参见（德）平纳特著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第122页，转引自方世荣著：《论行政相对人》，中国政法大学出版社2000年版第1页；（2）德哈特穆特?毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》法律出版社2000年版，第209页。笔者同意后一种观点，因为第一种观点用一词指称两种权利义务上有很大差别的法律主体并不妥当，第二种观点不仅简单明确，而且并不妨碍对具体法律关系的分析，况且我国现行法律也已经在一定程度上采纳了第二种观点，如《行政许可法》第36条关于“利害关系人”的称谓。

[7]参见罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社1996年12月版，第114—124页。

[8]由于根据我国行政诉讼法以及相关司法解释的规定，内部行政行为不在行政诉讼受案范围之列，所以本文对依职权的具体行政行为和依申请的具体行政行为的分析不包括内部行政行为。

[9]其系溯源于依法行政原则，也是“禁止自证其罪”的宪政价值观的基本要求。

[10]其实，从法治的角度来分析，行政处罚法第37条的规定并不合理，该规定明显和“不得自证其罪”的宪政理念相左。

[11]鉴于行政许可是典型的依申请的具体行政行为，我国又有新近制定的《行政许可法》，下文将主要以行政许可为例进行分析。

[12]行政主体的审查义务有实质审查义务和形式审查义务之分，相应地，其举证义务也有所不同，如我国《行政许可法》34条的规定。

[13]不排除为了改变被诉行政行为而提出新的证据，但这已和行政诉讼的性质和任务无关了。

[14]关于行政诉讼第三人的具体范围，学者间有一定的争议。有学者认为，为了便于查清案件事实，行政诉讼第三人应包括事实关系第三人，参见马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年4月版，第253—256页。笔者认为，应将行政诉讼第三人限定为具有法律上利害关系上的第三人，至于说为了查清案件事实，完全可以将事实关系第三人视为证人。

[15]参见《行政诉讼法》第32条，《证据规定》第1条、61条。

[16]参见李国光主编《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉的释义与适用》，人民法院出版社2002年版，第17页。

[17]该条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”  

（作者单位：吉林省长春市中级人民法院）