行政地役权开启公物二元产权结构之钥

　　二、行政地役权的设立模式

　　行政地役权的设立指的是通过买卖、赠与、添附、取得时效、征收（或征用）、管制等方式，在他人财产上设立直接或间接供公众使用的使命并因而限制他人财产权的行为。它主要有以下几种模式：

　　（一）管制模式

　　管制模式主要是指政府为了公益目的依职权对特定区域的土地进行登记、公告并对私人土地施加强制性的禁止或限制。在20世纪中期，大部分国家在行政地役权设置上使用了管制模式，随着社会的进步，管制模式在保护生态方面的作用已经越来越小。尽管目前一些国家在立法上仍然采用管制模式，但很少有国家在单独使用管制这一方式来保护地役权。我国目前设立行政地役权所采用的最主要方式就是管制，例如根据《自然保护区条例》第26条的规定，除法律、行政法规另有规定外，不得在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动，这就极大地限制了自然保护区内集体土地的用途。

　　管制模式的优点是，因为有公权力作为后盾，政府在操作上易于行事，因而有利于提高行政效率。但这种模式是以对社会个体利益的剥夺为前提的，往往与财产权人的意愿相违背，因而注定缺乏广泛存在和长期推行的群众基础和社会认同感，易引发不服从甚至冲突，尤其是容易引发强加行政地役权的管制是否构成征收而必须补偿的争议[21].

　　（二）行政合同模式

　　行政合同模式指的是，为了保护自然资源和生态环境等公共利益，乃由政府在其辖区内具有保护意义的私有或集体不动产上设立保护地役权，并加以购买，不动产权人在出售保护地役权后，无权对其不动产进行与保护目的相违背的开发活动。购买的对价有两种方式：一是以地易地，即政府与不动产权人协商，用邻近之公有土地与私有土地进行交换。二是现金购买，即政府按照设立行政地役权后不动产贬值的多少给予现金补偿，以购买不动产权人对其不动产的开发用途。

　　在生态问题产生之初，人们为保护文化遗产、农地以及公园、湖泊、河流、湿地等自然资源与环境免遭破坏，更为推崇公法手段的运用，但公法手段作为一种典型的外部控制手段，往往机械地、直接地扼杀了相对人的积极性、主动性和创造性，带来了高昂的运行成本。因此，在美国等国，以协商代替命令、以奖励代替强制而设立行政地役权的合同模式，逐渐取代了传统的管制模式。这一模式由于体现了公平自愿的协议精神，最大限度地降低了不动产权人的抵触行为，因而产生了良好的社会效果。

　　（三）捐赠奖励模式

　　捐赠奖励模式，又称联邦慈善捐赠税收减让（Federal Charitable Contribution Deduction），是指政府以法律的方式规定，如果私人申请向政府捐赠行政地役权，政府在批准后将对地役权价值进行评估，并将评估价作为税减的基础值，对捐赠土地的所有权人或使用权人给予税收优惠，将捐赠土地者的应缴财产税（主要是所得税和遗产税）按比例逐年抵扣，从而以税收补偿的方式鼓励土地所有权人或使用人踊跃捐赠其财产上的保护或保存地役权。例如，1976年的美国联邦税法允许符合标准的地役权捐献者获得所得税、遗产税和赠予税的抵减，此后许多州还相继立法确认了捐赠地役权者应享受的税收优惠。[22]

　　由上可见，不管在私人财产上通过何种模式设立行政地役权，私人财产上都出现了由受役人行使的行政地役权和供役人保留的“剩余财产权利”两种不同性质的财产权利，这就为我们认识公物所有权的性质提供了新的思路。

　　三、公物上行政地役权与私法财产权并存的二元产权结构

　　按照法国的公产（或公物）理论，行政主体拥有一种对公产的信用上的所有权，但关于这种所有权的性质是民法所有权还是行政法上的公所有权却一直争论不休，目前主要有三种观点：

　　一是民法所有权说。该说认为，这种公产所有权仍然是民法（或私法）所有权，由于供公共使用的缘故而承担了一种公共役权，并受到行政法的很多限制，因而具有不同于民法所有权的特点。[23]

　　二是公所有权说。该说认为把公产的公共使用的使命看成一种存在于所有权以外的役权是不正确的，因为从行政主体的公务用公产来看，行政主体不能既是所有者，又是役权人，在行政主体执行各种公务时，公产的所有权和公共使用是一个不可分离的整体，[24]另外，公产的公共使用的设定和废除，在法律没有规定时，是根据所有权而采取的，不受私法的支配，因此公产所有权是一种公法上的所有权。

　　三是混合所有权说。该说认为公产所有权实际上具有民法所有权和行政所有权的混合性质。该说认为，“将事物的用途设定为公用对所有权不会产生任何影响，这些被设定用途的财产只不过是处于使用部门的监管中。对公产用途的设定并没有改变公产不可转让的性质。总之，只存在一个行政所有权主体，却有两大块财产，即被设定为公用的财产和未被设定的财产。”[25]

　　事实上，要真正解决有关公物所有权性质的争论，必须深入到这种所有权的结构之中，弄清行政主体与作为公物的财产的原始所有者各自享有的权利范围和相互关系。笔者认为，行政地役权理论完全可以成为开启公物所有权结构的钥匙，因为行政主体和社会公众对公物的权利与行政地役权在特点上根本没有区别，例如行政主体将私有财产（如私有古宅）命名[26]为公物的行为，实际上就是在私有财产上设立行政地役权的行为。该行为的法律后果是，古宅所有者的财产所有权受到限制，他只在不损害公物保护或保存目的的范围内保留私法财产权，即只能行使“剩余财产权利”。这就是说，行政主体对命名为文化遗产的古宅的权利，只在供公众使用的范围内才存在，例如行政主体可以要求古宅的原始所有者不得改变房屋的结构、颜色和形状，不得改建，且有义务对其加以维修，而“公产成立以前的权利只在不妨碍公共使用目的的范围内继续存在，对于不能存在的部分，可由行政主体给予补偿”，[27]对于可以继续存在的部分，例如居住的权利，则依然由古宅的所有者行使。这就表明，私有公物包含了行政地役权和私法财产权并存的二元产权结构，前者由政府代表社会公众行使，后者则由私人行使。

　　同理，即使是国有或集体所有的公物，也存在类似的结构：一是对公物的行政地役权，即为维护公物的公共用途而对使用者的使用活动进行管理的权力，可授权一个专门的公物管理机构行使；二是在不损害公物本来目的的前提下依然保留给原始所有者的“剩余财产权利”[28]，原始所有者可以为追求自身利益最大化而对公物进行商业开发或为私人设立私法上的物权。这样的二元产权结构，事实上已得到了英美国家的公共信托理论（public trust doctrine）[29]的确证。根据这一理论，公共信托资源中的权利具有双重性质：一方面，公众有权使用和享有土地和水域——信托物——进行诸如商业、航行、捕捞、游泳等活动，这叫所谓的公共权利。另一方面，既然美国1/3以上的公共信托财产是由私人控制而非公众控制，那么私人财产权利也可以存在于这样的土地和水域，这叫所谓的私权利。[30]这就是说，在公园、河流、湖泊、湿地等公共信托资源上可以存在公共权利（即行政地役权）和私权利两种不同性质的权利。

　　由于行政地役权的设立本来就是用来排挤私法所有权的，因此行政主体对公物的行政地役权理当优先于私法所有权，并排挤私法所有权。英国学者L·M·海勒在1787年专门撰文指出，保护和维持公众的捕捞及航行地役权是国王的特定义务，国王对作为私有权的海岸予以转让时，应当服从公共权利（jus publicum），且只能在国王的潮间域范围内实行转让。[31]这一理论后来被称为公共权利理论，包含有两层意思：一是属于国王所有的公物必须服从于公共权利，因而不能象一般人那样在转让公物时妨害共通的利用。二是国王虽然可以自由转让作为公物的财产，然而由于该财产烙上了供公众使用的使命，因此，受让人的私权利（jus privatum）应当服从于公共权利（即行政地役权）。在美国威斯康星州最高法院审理的一个案件中，为了保护项目早期建设过程中逐渐出现的一个“意外草床”（“emergent weedbed”），州行政机关作出了拒绝授予当事人为完成湖边码头最后工程而申请填土许可的决定，这一决定后来得到了法院的支持。法院认为，公共信托理论要求州拥有受支配财产的所有权，只留给土地所有者使用和进入草床的河岸权利，且这一权利还必须让位于公众的优先权利（superior rights）。[32]

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