用“行政诉讼”促进依法行政

受访人：姜明安 北京大学法学院教授、博士生导师，中国法学会行政法学研究会副会长

　　我去年去青海，与一个市政府秘书长聊天，他说现在我办每一件事都问（自己或秘书）三条：一是我有没有这个权力办这个事，二是法律对这个事有什么规定，三是这个事依法要走什么程序，有了这三条我就不怎么怕做被告了。他说的这三条可以说是依法行政的最主要的内容

　　《法制日报》3月18日报道，《民告官诉讼击溃奉化2700亩圈地计划》受到不少读者关注，认为这是有效保障公民权利、有良好社会效益的案件。恰逢国务院《全面推进依法行政实施纲要》颁布三周年，为此，我们对北京大学姜明安教授进行专访，探讨如何保障公民权利，促进政府依法行政。

　　记者：您对这一民告官案件如何评价？

　　姜：我认为这是一个非常典型的案子。说它典型，理由有三：

　　其一，目前我国违法圈地现象比较普遍，像这个案子中的土地使用问题，按照《土地管理法》，至少要经过以下程序：第一，农用地转用审批。此一般应由省级政府审批，大型项目要经过国务院审批，规划内的具体项目可由市县政府审批；第二，征地审批。凡属基本农田、其他耕地超过35公顷和其他土地超过70公顷的需由国务院审批，此案中的2700多亩只能由国务院审批；第三，征地公告。征地经批准后由县以上政府公告和组织实施；第四，补偿登记；第五，听取意见。补偿方案必须听取集体经济组织和农民的意见，通常应召开村民大会讨论，而不能仅仅由村委会决定；第六，补偿方案公告；第七，建设用地审批；第八，办理国有土地使用权证；第九，签订土地使用权出让合同；最后，建设单位还要办理拆迁许可，进行拆迁补偿后，才能拆迁，开工建设。但奉化市政府把这其中的很多程序都省略了。现在这种情况比较突出，我前几天参加北京的一个行政复议研讨会，也是讨论这类案子。《新京报》3月22日的报道《辽宁一楼盘地未批已建》，提到辽宁辽阳县一片新建楼房差不多销售一空，开发者才补办土地使用手续。可见目前问题的严重性。

　　其二，一些地方违法圈地，违法拆迁实质是利益驱动，但往往打着“建设社会主义新农村”、“旧村改造”、“旧城改造”的口号，具有欺骗性。

　　其三，农民由于各种原因（比如告状难，或者已得到一定的补偿等）很多时候不会去告，但圈地是一个很严重的问题，损害的是国家的利益，不采取措施，农用地、耕地会越来越少。

　　有人认为，农民对集体土地只有使用权，没有行政诉讼原告资格。这是常识的错误，使用权也是一种物权，农民完全有权进行诉讼。这个案子法院只判决具体行政行为违法，但违法行政行为并不一定无效，政府还可以继续开发。只有法院判决撤销，才能叫停违法行为。

　　记者：农民最后将省政府告上法庭，并且胜诉，您觉得该案有没有特殊的价值？

　　姜：行政诉讼的意义有二：一是给合法权益被侵犯的行政相对人提供救济；二是监督行政机关依法行政。本案的特殊价值可能更多地是监督行政机关依法行政，维护国家公共利益。因为许多农民住上了新房，还获得了每亩3万元的补偿，尽管这种补偿与开发商和政府从中得到的利益无法相比，但他们大多数认为还可以接受，不想再踏上令人生畏的艰难的民告官之路。至于政府是否违法，国家的农用地越来越少，与他们的利益似乎不是太密切。因此，我们应该特别鼓励少数权利意识强的农民进行这种诉讼。

　　记者：从中国的第一起行政诉讼案例到现在，有什么样的特点，有什么样的转变？

　　姜：中国的第一起行政诉讼案件很难确定是哪一例，有人说是1987年浙江农民包郑超告县政府案。但1982年制定的《民事诉讼法（试行）》就规定法院可以受理“民告官”的案子，这期间各级法院已经审理了很多行政案件，1989年《行政诉讼法》制定，1990年10月1日实施，按照这个时间，中国的行政诉讼已有将近17年了。这17年我觉得至少呈现三个特点：第一，从原告来说，公民的权利意识越来越强，以前不敢告、不愿告、不会告，那时候“民不告官”是一种普遍的心理。而现在，这个问题虽然没有完全解决，但本世纪这几年平均每年达到10万件行政案件的事实说明，许多公民已经敢于运用行政诉权维护自己的权益，甚至有人开始打公益诉讼的官司了，像郝劲松告铁道部春运涨价案、“湖南一村主任以纳税人之名告财政局预算外买车”案等等，公民的权利意识越来越强。第二，从被告来说，行政机关依法行政的意识已经有了很大的提高，比如这个案子省政府自己主动撤销之前的决定。过去政府害怕老百姓告，压制老百姓告，即使告了也不出庭，出庭了也不执行，现在情况好多了，尽管不可过于乐观。我去年去青海，与一个市政府秘书长聊天，他说现在我办每一件事都问（自己或秘书）三条：一是我有没有这个权力办这个事，二是法律对这个事有什么规定，三是这个事依法要走什么程序，有了这三条我就不怎么怕做被告了。他说的这三条可以说是依法行政的最主要的内容。这表明我们的政府通过这些年的行政诉讼，依法行政的意识大大增强了。第三，法院更加会办行政案件了。过去不知道怎么审，没有经验，也没有技巧，现在摸到一些规律了，也掌握了一些技巧，比如有些地方告县政府，法院有难处，怕干预的话，就会报到上一级法院，请求指定管辖，交*管辖。这样慢慢地积累了经验，司法实践的水平大大提高了。

　　记者：我们发现，这系列案件中可以看出地方政府存在着不遵守程序的现象，比如没有国务院的批准，工程就已经上马，您如何看待？

　　姜：程序非常重要，现在很多行政诉讼的案子包括我们讨论的这个案子，都是行政机关不遵守法律规定的程序，造成行政行为违法。当然，事实是，很多时候按照法定程序走，他们就走不下去，因为他们不符合法定条件。比如土地开发，现在国家采取严格的措施保护耕地，地方政府、开发商很多时候根本不具备征地条件，根本不是“公共利益”的需要，他们按程序走拿不到批文，因此他们避开程序，故意违法。这种情况说明，我们非常有必要制定《行政程序法》。

　　记者： 《行政程序法》今年为什么没有列入立法计划？

　　姜：在立法五年规划里面，《行政程序法》列入了第二层次的立法规划，由于各种原因，这个规划没有启动，今年是本届人大最后一年，也没有准备启动。我认为主要有以下几个原因：一是人们对之认识不够，有人认为搞市场经济，应加紧经济立法和民商事立法，行政程序法可以往后面放一放；现在人们强调和谐社会建设，有人认为应加紧社会立法，行政程序法还可以往后面放一放。但实际上，无论是规范市场经济，还是促进社会和谐，都必须首先规范政府行政行为。二是我们的立法任务很重，目前我们的立法机关立法能力还不是很强。三是思路的问题，我们以前的思路是先搞单行法，单行法搞全了，然后再搞行政程序法典。在改革之初，这种思路是对的。但现在情况不一样了，这种思路应该有所改变。特别是《行政处罚法》和《行政许可法》出台之后，我们已经具备了搞行政程序法典的条件。另外，从立法成本和法制统一的角度看，我们现在也完全应该两条腿走路：一边搞单行法（如行政强制法、行政征收法、，等等），一边搞统一的行政程序法典。

　　记者：从行政诉讼实践、行政法学理论和行政立法来看，您觉得这三者之间需要怎样的互动？

　　姜：这三者之间的互动是非常必要的，上世纪80年代，我们国家还没有行政诉讼，学者首先进行行政法理论研究，推动了《行政诉讼法》的制定，而《行政诉讼法》的立法则既推动了民告官诉讼的实践，又进一步推动了行政法的学术研究。另外，实践中的大量典型案例，通过学术界的分析和媒体的报道，又可以提高人们的认识，从而促进立法，形成很好的良性循环。

　　记者：法治是规则之治，但我国现在处于改革阶段，很多情况都处在发展和变化之中，这对于规则之治来说是一种困境，我们的行政法如何应对这样一种困境，您认为如何将政府纳入依法行政的轨道？

　　姜：你说的实际上是法治与改革的关系，这是一种辩证的关系。一方面，改革需要立法，立法可以指导改革，规范改革中的各种行为，保护改革成果，推动改革进一步发展；另一方面，立法也要适应改革、服务改革和吸收改革的成果。立法与改革应相互促进，不能等到改革完全成功才来立法。也不能在改革之前先把所有的法立好，之后一劳永逸。应该在改革的过程中不断立法，不断修改法律，以不断适应改革的需要。在实际操作中，可以先搞低层次的，如有些事可先搞规章，实施一段时间可行的话，再上升到地方性法规、行政法规，然后再上升到法律。

　　要促进政府依法行政，首先是要有法，规范行政行为；其次要加强监督，包括司法监督，保证法律的实施。如果有法不依，像我们前面案件中的情况那样，建设法治政府的目标就难以实现。

　　法制日报·申欣旺