行政地役权开启公物二元产权结构之钥

内容提要： 行政地役权起源于传统民法地役权，但又在性质、目的、取得方式、救济途径等方面区别于民法地役权。行政地役权可以通过管制方式设立，但最好通过行政合同模式或捐赠奖励模式设立。不管是什么类型的公物，它都存在行政地役权与私法财产权并存的二元产权结构，一般应由公法物主和私法物主分别行使，且服务于特定公共利益的行政地役权优先于服务于供役人私人利益的私法财产权，并排挤私法财产权。

　　当笔者在探讨公物管理中的法律问题时，首先面临的一个难题是行政主体或社会公众对公物（直接服务于特定公共利益的财产）享有何种权利。这是大陆法系国家一直争论不休的问题。经过进一步研究，竟然发现它与理论上鲜有研究的行政地役权或公共地役权是如此相似，那么行政地役权理论对于我们剖析公物上的财产权结构将有什么帮助呢？本文拟对此作些探讨。

　　一、行政地役权概念的构建

　　在优士丁尼法中，役权这个词从总体上是指对他人物的最古老的古典权利，包括人役权（servitutes personarum）和地役权（servitutes rerum）。地役权是一类以不动产为对象的、有限度的享益物权，他们一般表现为一块土地（需役地）的所有主在有限的范围内利用邻居土地（供役地）满足自己的利益的权利。[1] “地役权是为一块被称为需役地的土地而设立的，它几乎被视为该需役地的附属品和它的一种品格。这种权利当然归需役地和所有主所有，权利随需役地所有主的更迭而更迭。”[2]地役权最初产生于罗马农业经济生活的需要，集中体现为通行权和用水权等乡村地役权。后来，为了维护需役地所有主或建筑物所有主的一般生活需求，保障或改善其生活环境，出现了排水役权、加高或限制加高役权、禁止妨碍采光或观望役权、搭梁役权等城市地役权。

　　在传统民法中，当两个不动产所有人或者使用人的不动产相邻，一方为自己土地利用的便利，必须使用对方土地时，有相邻权制度和地役权制度可供利用。“然在相邻关系，为法律上当然发生之利用调节，可认为所有权本身之范围，而在地役权，则系超过此法律所规定最小限度之调节，依当事人之意思，为较大之调节，而有由外部从属于所有权之特权性质。”[3]这就是说，相邻权制度乃出于法律的强制性规定，其运用范围有限，所能包容的仅限于传统地役权，基本上可以用法定地役权称之，有学者主张用“邻地权”概念来取代[4].但是当需要超出相邻权的范围利用他人土地（相互之间的土地并不相邻）时，则应通过合意方式设立地役权以解决利用他人土地的特别需要，这种地役权可称为协定地役权。“地役权的客体范围广泛，权利内容也不确定，为当事人灵活协议、更好地进行土地资源利用提供了空间。”[5]，弥补了物权法定原则的不足，适应了社会进步的需要。因此，许多国家都陆续将地役权予以法定化，如《美国财产法重述（1944）》第450条就规定：

　　“地役权是对于他人占有的土地的一种权益，它（a）使得该权益的所有人有权对该权益所在的土地进行有限的使用；（b）使他有权获得保护，免受第三人对此使用的干涉；（c）不受土地占有人意志的限制；（d）是这种权益的所有人占有土地的一般附随特征；（e）可以通过转让行为设立。”[6]

　　行政地役权概念取自传统地役权概念，又称为公共地役权[7]，是指为了公共利益或公众利益的需要，使不动产所有者或使用权人（下称“供役人”）容忍某种不利益或负担， 从而使国家或公众（下称“受役人”）取得一种要求不动产所有人或使用权人承担某种负担的权利。[8]美国的保护地役权（conservation easement）或保存地役权（Preservation easement）制度就是成功设立行政地役权的典型。以保护地役权为例，所谓“保护地役权”，是指“为了实现诸如野生动植物栖息地、美丽风光或农地保护等特定的保护目标，而在土地所有者和地役权持有者之间签订的具有法律约束力的协议，土地所有者因地役权而负担义务，而地役权持有者则有权限制土地的开发用途。”[9]作为协议的这种保护地役权目前已经成为西方国家设立行政地役权的重要方式。在美国保护地役权制度中，地役权持有者一般为各州政府，受益人为全州公民，例如美国俄勒冈州的一个法律就明确规定：

　　“……

　　（2）立法机关认识到多年以来公众对于与公共高速公路和州休闲区域相邻的土地的经常和不间断的使用，并进一步认识到这种使用已经通过贡献、时效取得、授权或其他方式取得了公众对土地的地役权，将这些公共地役权作为俄勒冈州休闲资源的永久部分予以保护，符合公众利益。

　　（3）因此，立法机关在此宣布，本条第（2）款规定的对于这些土地的公众权利和地役权完全属于俄勒冈州，并应该相ORS 390.720中规定的土地那样持有和管理……”[10]

　　法国的行政地役权有广义和狭义之分。狭义的行政地役权仅仅指为了公产的利益而对毗连的不动产规定一些特别义务的权利；广义的行政地役权则是为了包括公产利益在内的公共利益目的而对不动产所有者规定义务，因而包括为了公共利益而存在的行政地役权以及为公产利益而存在的行政地役权等。[11] 行政地役权制度作为保护私有不动产免于商业开发的工具，被广泛运用于保护农地、文化遗产、自然资源与环境等领域。

　　行政地役权起源于传统地役权，是对传统地役权的扩张，且两者都是为满足长期的需要而设立并对他人财产权施加限制的权利。然而，两者毕竟是相互独立的、由不同的法律部门规范并保护的权利，两者的区别主要表现在：

　　1．两者的性质不同。传统地役权属于民事权利，而行政地役权则属于公权力或公权利。关于行政地役权的性质，目前主要有公权力说和公权利说两种理论。持公权力说的学者认为，行政地役权是个抽象的权力，是由政府作为公众代表，为了维护公共利益，以公权力的形式限制供役人容忍某种不利益或负担。[12] 例如，1978年美国佩恩中心运输公司诉纽约市案中，纽约市政府将原告所拥有的火车站大楼列为“纪念建筑物”而不能改建，限制了该私有建筑物所有人对财产权的处分而不需要支付补偿，[13]充分体现了行政地役权“公权力”的性质。持公权利说（public right）的学者认为，行政地役权是全体公民为确保拥有良好的生态或生存环境等而利用他人财产的共享权利，美国农业保护地役权购买计划[14]就是很好的例证，因为只有权利才能有偿转让。

　　2．两者产生的社会背景与所规范的财产范围不同。传统地役权制度源于经济发展的需要，所规范的财产仅限于土地等不动产。而行政地役权制度则源于人们对于防范工业化所带来的生态危机的需要，所规范的财产范围要广于普通法上的地役权，[15]且超出了传统地役权对相邻性的要求。一方面，行政地役权的对象不限于不动产，还包括某些动产，例如私人所有的宋代花瓶一旦被国家确定为文化遗产，就可以成为行政地役权的对象。另一方面，行政地役权还超出了相邻性的要求，因为许多行政地役权的设立并不当然以存在需役地为要件，例如将城市的某幢建筑列为城市的地标而禁止改建，或者根据城市规划将电力供应线路架设于私人不动产之上，都意味着在该不动产上设立了一个行政地役权，但这里并不存在需役地，因而不需要以所谓相邻性要求作为成立要件。

　　3．受役人的范围不同。传统地役权的受役人往往是特定的人，且名义上的（或法律上的）受役人与实质上的受役人为同一主体。而行政地役权的受役人则区分为名义上的受役人与实质上的受役人。名义上的受役人为行政主体，依照法律规定，接受全体人民委托，为维护财产的公益用途而行使行政地役权。实质意义上的受役人则为全体人民，既包括当今世代的人和组织，也包括未来世代的人，纯享受利益而不负管理之责，但在行政主体滥用权力、或未尽善良管理人义务、或损害受托人利益、或不能公平地对待受益人时，参照保护地役权的第三方执行制度，[16]则任何公民可主张权利，要求行政主体履行受托人义务。

　　4．两者的目的与可转让性不同。与传统地役权设立的目的是为了土地利用的方便、更好地发挥土地的经济价值因而允许转让不同，行政地役权具有公益目的性和不可随意转让性。也就是说，行政地役权存在和行使的目的只能是为了维护特定的公益用途，如野生动植物保护、清洁水和空气的保护、风景美保护、公共娱乐用途的维护和历史文化的保护等。由于行政地役权的设立系为满足公共利益以及供公众使用的需要， 因而与根据私权而设定的地役权不同，行政机关对之不得随意放弃或转让，它也不能成为法院强制执行的标的。

　　5．两者的取得方式不同。民法地役权的取得方式除了法定地役权由法律规定外，还包括依合同有偿取得、依时效或习惯无偿取得等。例如，《法国民法典》第639 条规定：“地役权的产生， 或由于现场的自然情况， 或由于法律规定的义务， 或由于所有人之间的契约。”而行政地役权取得的方式则以无偿取得为主、以有偿取得为例外，且一般不能依时效和习惯取得。例如，台湾学者就认为不得以民法上的地役权时效取得为理由解释对私人土地的公共通行权。由于公共通行权不是私法关系， 而是公法关系，因而在使用法律时不应以民法的规则为准据法。[17]不过，美国俄勒冈州的法院和立法机关却认为公众可以通过时效取得对私人土地的地役权，在俄勒冈州v.海的案件中，法院还通过习惯理论支持了公众将俄勒冈州海岸的干沙区用作休闲目的的权利[18]，我国台湾地区也曾出现过因习惯使用而取得私人道路上的公共地役权的判例。[19]

　　6．两者的救济途径不同。行政地役权具有警察权力（如许可、处罚等）保护[20]，行政地役权在受到政府违法发放许可证或不作为等侵犯后，还可以通过第三方（与行政地役权协议当事人以外的团体或个人）向法院提起行政诉讼获得救济。而传统民法上的地役权不能获得警察权力保护，且只能通过协商、调解或民事诉讼途径获得救济。

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[3]