以企业视角解读《劳动合同法》系列（4）劳务派遣制度（续）

上一期为您阐述了《劳动合同法》中确认的“劳务派遣制度”的基本框架以及劳务派遣制度中各主体的主要权利义务。本期将继续为您解读企业在劳务派遣制度的实务操作中需要关注的一些事宜。
　　（二）劳务派遣单位的选择
　　第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。
　　第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
　　劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
　　《劳动合同法》对劳务派遣单位作了如上资质要求，用工单位在选择劳务派遣单位时，应审阅选定的劳务派遣单位的营业执照、劳动合同等书面文件，以确保选择合格的劳务派遣单位。选择良好的合作对象是降低企业适用劳务派遣时潜在法律风险的第一步。
　　（三）劳务派遣协议签订时的潜在风险
　　由于劳务派遣制度是《劳动合同法》确认的一项新的内容，在实践中一些规范的内容尚待实践检验和明确，并辅以司法解释或其它法律补充方式进一步完善这项制度。在这项制度中，用工单位与劳务派遣单位经过协商一致签订的《劳务派遣合同》明确了双方的权利义务，使之较法律规定的更加具体化，也是保证劳务派遣制度具有可操作性的关健，更是发生劳动争议时明确各方责任的有力证据。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（二）》中明确规定，“劳动者因履行劳务派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告;争议内容涉及用工单位的，以派遣单位和用工单位为共同被告。”法律侧重于保护劳动者的利益，在某些情形下可能判定由劳务派遣单位和用工单位承担连带责任。所以用工单位在签订劳务派遣协议时，除须明确《劳动合同法》第五十九条规定的“劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任”之外，在制定劳务派遣协议时还应当关注以下几点：
　　1.协议双方内部规章制度冲突的法律风险用工单位订立合同时应当查阅劳务派遣单位制定的规范派遣员工的规章制度，当用工单位与劳务派遣单位对于同一事项的内部规章制度规定不一致时，在劳务派遣协议中应明确以用工单位的规章制度为准。
　　2.工资发放方式的法律风险在实践操作中，一些用工单位由于种种原因直接向劳务派遣人员发放工资。工资发放是认定事实劳动关系的重要证据。即使用工单位与劳务派遣单位存在劳务派遣协议，在发生劳动争议时，直接发放工资的行为可能导致劳务派遣人员与用工单位间被认定存在事实劳动关系。如果用工单位鉴于各种原因有意向劳务派遣人员直接发放工资，为避免前述风险，应当在劳务派遣协议中明确约定由劳务派遣单位委托用工单位向劳务派遣工直接发放工资。
　　3.被派遣员工损害用工单位利益的法律风险
　　劳务派遣工违反劳动制度或由于自身过错侵害用工单位合法利益的，应当承担侵权赔偿责任。但鉴于劳动者自身经济能力有限，通常用工单位无法获得足额赔偿，或者即使在诉讼中用工单位的诉讼请求获得支持，也可能存在可执行财产的不足。由于劳务派遣工由劳务派遣单位派出，通常出现此类纠纷时，用工单位希望由劳务派遣单位承担赔偿责任，使损失降低到最低限度。鉴于用工单位的此项意愿，在订立劳务派遣协议时，双方可以在协议中约定劳务派遣单位有义务向劳动者告知用工单位的内部规章制度并要求劳动者遵守。如果发生劳动者违反用工单位内部规章造成用工单位的损失，劳务派遣单位应当承担违约责任，赔偿用工单位的损失。反之，如果劳务派遣协议中没有这样的约定，用工单位只能向侵权主体提出赔偿。因为劳动者是侵权的主体，没有约定的情况下，用工单位只能向劳动者主张侵权赔偿请求，并不能向劳务派遣单位主张违约赔偿。
　　劳务派遣制度具有临时性、辅助性及可替代性，是传统企业用工方式的补充。劳务派遣这种用工方式涉及三方主体，两个合同，一部新的部门法，在实务操作中用工单位应当考虑各方法律关系，在签订劳务派遣协议时考虑上述各个方面以及本企业实际情况与需要，降低用工单位适用劳务派遣制度的法律风险，使劳务派遣的用工方式成为企业用工方式的有力补充，保证企业用工制度的合法性与合理性。（未完待续）

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