《劳动合同法》及实施条例执行过程中疑难问题探讨（二）

【学科分类】劳动与社会保障法
【出处】北大法律信息网
【写作年份】2009年


【正文】

　　八、关于劳务派遣相关问题

　　在《劳动合同法》中，专设一节共11条对劳务派遣进行了规范，部分学者曾经断言，劳务派遣制度休矣。但实际情况是，各地的劳务派遣用工方兴未艾，反呈蓬勃发展之趋势。这有些出乎立法者本意。在实践中，劳务派遣的不规范用工大量存在，这在全国人大常委会副委员长华建敏于2008年12月25日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上所作《中华人民共和国劳动合同法》实施情况的报告中已经体现。但是该报告没有给出什么建设性的意见，只是笼统地建议“建议人力资源和社会保障部会同国务院国资委、全国总工会等单位，继续加强对劳务派遣用工制度的研究，提出既充分发挥其积极作用，又避免用人单位借以规避法定职责，损害被派遣人员权益的具体办法”。

　　劳务派遣由于其灵活性和便利性受到企业的特别推崇和优先选择，这本是企业趋利避害的正常体现。其实解决劳务派遣的不规范问题很简单，就是同工同酬。在这个前提下，一切矛盾都迎刃而解了。不过这四个字可不是笔者所能讨论的，《劳动合同法》63条纵有此规定，也绝难落实。笔者仅谈几个实践中争议较大的问题。

　　1、劳务派遣组织与劳动者签订的劳动合同是否适用有关无固定期合同的规定

　　《劳动合同法》第五十八条规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。但《劳动合同法》没有规定劳务派遣单位与劳动者签订了两次二年以上固定期限劳动合同后可否签订无固定期限劳动合同。一些人认为，《劳动合同法》规定了劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位的义务，劳动合同法规定的用人单位的应尽义务，劳务派遣单位均应当执行，这是一个大前提，包括被派遣劳动者符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动合同。这种观点不无道理。但是如果认为可以签订无固定期限劳动合同，将与劳务派遣应当在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施的规定产生矛盾。而且劳务派遣是在《劳动合同法》第五章“特别规定”中出现的，因此笔者认为：劳务派遣不适用无固定期限劳动合同的规定。在笔者接触的部分案件中，该观点也至少为北京的司法机关所普遍认可。

　　2、用工单位可否以其它理由或者无理由退工

　　《劳动合同法》第65条第2款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同”。也就是说劳动者具有39条规定的过失性情形和40条第1、2项的非过失性情形下，用工单位可以退工。但是其它理由，诸如经济性裁员、情势变更等，用工单位能否退工呢？《劳动合同法》没有规定，更加遗憾的是，《实施条例》也没有回答。据人保部的人士讲，是他们有意回避了这个问题，将矛盾交给司法部门在实践中来回答。

　　笔者认为，用工单位与劳动者不存在劳动关系，而且劳务派遣本身就属于“临时性、辅助性、替代性”的岗位，因此用工单位可以无理由行使退工权。至于是否承担或与派遣单位连带承担补偿责任，那完全可以讨论，但用工单位的这个权力应当确定。否则如果司法机构判决恢复派遣工的工作岗位，才真的与《劳动合同法》立法本意相悖呢。

　　笔者虽然持此观点，但作为律师之谨慎天性以及对司法机构“构建和谐社会”的思路理解，还要提醒资方：1、如果一次性退工过多（姑且按照《劳动合同法》第41条规定的20人以上），最好还是向劳动行政部门报告（虽然不属于经济性裁员，但仍要比照经济性裁员报告）；2、资方最好比照非过失性辞退给予被派遣员工以经济补偿。如果履行了以上行为，退工成功性应该很大。