劳动合同法：无“倾斜”便无公平

劳动合同法草案向社会征求意见，引起了方方面面的关注，也引发了热烈的讨论，其中之一是：它应不应该对劳动者进行倾斜性保护？

　　一些学者支持对劳动者倾斜的立法理念，认为劳动关系是一种不平等关系，必须通过立法提高劳动者在纠纷中的弱势法律地位；侧重保护劳动者是具有社会法品格的劳动法律与生俱来的使命；劳动合同法向劳动者倾斜，追求的是实质公正。

　　与此同时，也有人从一般的立法原则出发，认为立法是为了保证公平正义，而劳动合同作为一种契约，法律应对契约双方当事人予以平等保护是实现公正的前提。

　　针对上述观点，我们不妨看看劳动立法围绕“倾斜”的历史渊源以及演变或许更说明问题。

　　100年前，美国大部分对立法具有影响的人士均是“合同自由学说”的赞同者。他们认为，按照合同自治、平等原则，雇员有退出企业的自由，雇主也有解雇雇员的自由，从而使雇主与雇员在法律上拥有平等的自由退出权。双方应在不受任何干预的情况下，对就业合同的具体内容进行谈判，外力的介入反而是对契约自由的妨碍。当年，在这一立法思想主导下所产生的劳动法律，几乎导致所有雇员诉雇主的官司以雇员失败告终。

　　于是，这一现象使越来越多的人认识到，“合同自由学说”的缺陷在于，它假定了劳资各方拥有平等的权利，但现实中雇主毫无疑问占据主导地位，这种表面的平等背后是实质的不平等。在这一认识的基础上，劳动立法开始向劳动者“倾斜”。几十年来，美国共通过了涉及劳动合同的20部联邦法律，这些法律无一例外地是对雇主的约束，尤其是对雇主终止合同的权利加以更多限制，以使势单力薄的雇员与企业之间达到真正的权利平衡。

　　今天，观察我国劳资纠纷的诸多案件，劳动者败多胜少的现象仍然存在，这其中固然有个案的具体差异，但作为一种普遍现象确实应该进行立法反思。

　　其实，我国劳动立法始终存在立法形式平等和实质平等这样一个问题。一些专家孜孜以求立法上的形式平等，笔者以为这是立法思想的“初级阶段”，因为如果法律给予两个实力不平等的人以平等的机会，实际上依然是不平等。而立法上的实质平等才是人们追寻的终极目标，也是法律公平正义的内涵所在，而实质的平等必须以法律的名义对弱势的一方加以倾斜作为立法代价。

　　从表面上看，“倾斜”似乎破坏了立法公平的基本原则，其实并不尽然。在我国颁布的诸多成文法中，我们不难看到大量的“倾斜”或倾斜性条款：《妇女权益保障法》规定了妇女较之男性更多的保障性条款；《未成年人保护法》、《老年人权益保护法》规定了“强壮者”应对老人和孩子所尽的义务和应作出的法律退让；《消费者权益保护法》规定，一旦强势的经营者提供商品或者服务有欺诈行为，弱势一方的消费者可请求双倍返还价款；法律规定的诉讼中“谁主张，谁举证”的一般规则，在《行政诉讼法》中变为“举证责任倒置”，即由被告行政机关承担主要举证责任，以加重行政机关责任的方式，使其和原告能维持权利义务的平衡；《刑事诉讼法》中正当防卫制度的设立及承担责任条件的相应宽泛标准，有效保护了处于劣势的公民面对不法侵害者可采取的保护性手段……

　　上述法律和条款无一不带有“倾斜”色彩，也可以说是从立法形式平等向实质平等的迈进。

　　因此，为民生计、为公平正义，我们确实应提出这样的立法理念：劳动立法对劳动者进行“倾斜性保护”是立法公平的起点！